从一起因担保代偿发生的追偿案看担保公司的法律风险

今天我们很荣幸地邀请到擅长处理商事案件的江西知名律师--【王福春律师】做客我们法律快车访谈专栏，介绍相关知识。王律师是一名商事法律律师专家，代理过江西很多重大疑难第一案、担任多家集团公司常年法律顾问，应邀为多培训班授课。我们法律快车访谈专栏代表广大网友听听他担任常年法律顾问和代理本案体会中对担保公司法律风险的一些看法，让广大网友了解更多与担保相关知识。【王福春律师，现北京市大成(南昌)律师事务所执业律师，其擅长法律领域：公司常年法律顾问、投资并购与资本市场、建筑与房地矿产专项法律顾问、合同纠纷、招标投标、特许经营、外商投资、境外投资等。咨询热线：13970062160、0791-86237727】(请说明来自法律快车http://www.lawtime.cn/interview/article/827.html)

　　律师观点：

　　大量的企业因风险应对不力而遭受灭顶之灾。很多曾经辉煌的明星企业如今已成为人们心中“遗失的美好”。成立于1850年雷曼兄弟在一夜之间破产并引发2008年全球金融危机，这充分印证了“100-1=0”的风险定律。 风险管理是企业经营永恒的主题。企业风险管理，如战略风险、财务风险、市场风险、运营风险，往往最终表现为法律风险，最终的落脚点是法律风险的管理。法律风险管理是指识别、评估、控制法律风险的全过程。法律风险与自然、商业风险不同，完全可预测、可控制。 然而，法律风险因其专业性的限制通常不被企业管理者的重视。往往是到了纠纷既成、损失发生之，或是企业重大舆论危机时才会想到律师。律师就像“消防队”，到处灭火，疲于应对。法律风险管理的核心思想即通过风险关口的前移，以事先控制为主，“未病先防，已病防变”，系统化、动态化管理风险，从而实现企业法律顾问工作的四个转变，即由传统的救济型、参与型、封闭型、事务型向预防型、把关型、开放型、管理型转变，从而整体上提升企业法律顾问的保障作用与绩效水平。

案情介绍：2011年3月3日，被告A实业有限公司(以下简称A实业)向B银行南昌分行贴现为期半年的8000万承兑汇票，由原告高某、被告C能源科技有限公司(以下简称C能源)及被告D实业有限公司(以下简称D实业)作为连带保证人承担敞口4000万元的保证责任。被告沈某作为被告A实业的法定代表人以个人名义为原告高某的保证提供了反担保连带保证，同时，被告A实业以其名下的江苏连云港市某区的407亩土地和41700平方米厂房作为抵押反担保。2011年9月3日，还款期限届满，由于被告A实业无力还款，2011年9月5日，原告高某多方筹款履行保证责任，对此4000万承兑汇票进行了(以被告A实业名义上)代偿，原告高某筹款费用由被告沈某出具600万元借条。在还款之后，原本B银行将继续开出半年的4000万承兑汇票，但B银行下调了被告A实业的授信额度，不再对其开具承兑汇票，B银行与被告A实业的债权债务关系结束。原告在代偿后，向四位被告行使追偿权，而四位被告怠于承担还款责任。

　　案例相关法律问题：1、银行承兑协议、不可撤销担保函该担保公司没有；2、委托担保合同、反担保协议没签订；3、反担保抵押没办登记；4、反担保案件的管辖权没有约定；5、反担保追偿的生效时间；6、反担保追偿范围；7反担保抵押要经股东会同意才生效吗？见案例；8、担保及反担保合同独立吗？见案例。9、抵押权人可以自行处理抵押物属于流质条款吗？10放弃抗辩权问题？11、最高额保证期间没有约定清偿期限的，保证期间？12、在法院查封后抵押权还有效吗？13、采取诉前保全在哪？14、代偿相关凭证？15、借条有效吗？

律师意见

1、作为不可撤销担保函的原告高某理应取得银行承兑协议、3家不可撤销担保函的原件，造成事后向B银行南昌分行索取原件困难。

2、委托担保合同、反担保协议没签订，对原告高某非常不利，不但没有取得合法保费的依据，追偿权证据也不足，更重要的是没有任何反担保措施使得代偿后没有保障。

3、反担保抵押理应去办剩余财产再抵押登记，取得他项权证书；

4、反担保抵押必须约定争议管辖权，因为与主合同一同起诉按主合同管辖，如单独起诉没有约定管辖权的则由被告所在地管辖，更重要的是在在诉前保全时主要被保全的一定要约定管辖。

5、反担保追偿的生效应自担保人履行担保责任之日起或法院判决承担担保责任之日起开始，但企业破产清算除外。通常应约定反担保时间在3年。

6、反担保追偿范围受限于追偿权范围，一般包括担保机构与债务人之间的担保之债、担保机构履行担保责任后至追偿权实现之前担保之债所生利息、反担保合同约定的违约金、损害赔偿，以及担保机构为实现追偿权而支付的合理费用。追偿权一般不包括担保费，除非委托担保合同另有约定。

7、本案反担保抵押不是必经股东会同意才生效的。2009年9月22日北京市高级人民法院中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案。2005年《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。

8、本案担保及反担保合同均约定独立于主合同，但国内不适用。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。但本代理人认为我国司法实践中对国内担保合同作出这样的约定以无效来认定，仅对涉外担保合同认定有效。理由是：

参见李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，法律出版社2000年版第298页）“最高法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。”

《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）。第三部分、当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题中的　（二）关于审理涉及物权法和担保法案件的问题的中的  第二，关于独立担保的适用范围问题。中指出“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同无效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”

9、禁止流质条款。1998年9月，蔡某向金某借款15万元，金某要求蔡某以价值15万元的房屋作抵押，双方签订了合同，约定1999年9月，蔡某若不能偿还金某15万元，则将房屋作价15万元冲抵债务，由金某取得房屋的所有权。双方办理了房地产抵押登记。1992年12月，金某一直催蔡某偿还借款未果，诉至法院，要求按照合同约定，将房屋作价抵债。本案争议的焦点一是双方签订的以房屋作价15万元冲抵债务的条款是否属于流质条款？二是如果该条款是流质条款，那么仅流质流质无效还是抵押合同全部无效。法院审理后认为，双方所签订的抵押合同违反了《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条的规定，属于无效条款，故原告请求将抵押物所有权转移给原告的请求不能支持。根据《担保法司法解释》第五十七条规定，流质条款无效不影响抵押合同其它条款的效力，故抵押权可以根据《担保法》第五十三条的规定实现抵押权。司法实践中抵押流质条款一是明确约定债权届满未清偿时以债额为作价冲抵债权条款无效，但如双方约定的抵押物的价格是经过评估部门评估后确定的则不属于流质条款；二是约定债权届满期水清偿时债权人可以直接将抵押物变卖属于流质条款，但如签订抵押合同时约定债务履行期届满抵押权未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产则不属于流质条款；三是抵押权人与抵押人另行订立买卖合同，约定债权届满期未清偿时债权人以债权抵消买卖价金购买抵押物属于流质条款。判断流质条款关健一是时间点是双方在债务履行届满前订立，法律并不禁止债务履行期届满后抵押权未受清偿时，抵押权人与抵押人协议以抵押物折价取得抵押物；二是合同的约定是否在抵押权实现之前就剥夺了抵押人对抵押物的处分权。

10、抗辩权是法定权，双方不得约定放弃。抗辩权为担保人的基本权利之一，《担保法》、《物权法》中有侧重地对保证人的抗辩权作了较全面的规定。在反担保中，反担保人亦同样享有抗辩权，然其抗辩权的内容与担保人有所不同。反担保的抗辩权，是指担保人行使追偿权而要求反担保人承担担保责任时，反担保人根据法定及约定事由主张减轻或免除其责任以对抗担保人的追偿权的权利。以保证反担保为例，保证反担保人的抗辩权亦有两类：一是保证反担保人享有的债务人的抗辩权（此时被抗辩者为行使追偿权的担保人，下同），二是保证反担保人单独享有的抗辩权。前者所包括的主要抗辩事由为：（1）担保人承担担保责任时因过失未主张债务人对债权人的抗辩权而作出大于债务人应承担债务范围的清偿；（2）担保人支出非必要的花费。这两种情况，均导致债务人的债务范围扩大，对扩大部分，债务人有权于被追偿时为抗辩，反担保人亦同样有权抗辩。后者所包括的主要抗辩事由为：（1）担保人因过失未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任。这种情况并未增大债务人的债务范围，因而债务人一般无权抗辩，但由于其加重或扩大了反担保人的责任，故反担保人可予以抗辩。（2）《担保法》规定的保证人单独享有的其他各项抗辩事由，均可变通后由保证反担保人主张之。如保证反担保的保证期间已过的抗辩、追偿权人放弃物的反担保的抗辩、超出反担保的范围的抗辩以及一般保证反担保的先诉抗辩等。

11、最高额保证期间没有约定清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

12、本案中虽然银行于2011年3月签订最高额抵押合同为一年授信并办理了他项权证，2011年6月杭州一法院进行了查封，2011年9月3日抵押人偿还借款后，就解除了抵押权，由于先有法院查封权以后就不能进行抵押。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》自２００５年１月１日起施行。　第二十七条　人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。第二十八条　对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。

13、采取诉前保全法律规定一般在被申请人财产所在地，但司法实践中在法院管辖地也可，并管辖及担保审查非常严格，本案首创了信用担保公司用保函做诉前保全担保。

14、实际代偿认定。必须取得相关转账凭证和债务人或债权人的代偿证明。

15、仅有超百万元借条如借款人不否认有效，如否认出借人必须提供其它相关实际借款凭证等证据。